DEL WSJ

 ISRAEL, HAMAS Y LA LEY DE LA GUERRA

Si las críticas del Departamento de Estado son serias, ellas ponen en peligro la defensa de todos los países civilizados.

Traducida por Marcela Lubczanski

Por David B. Rivkin Jr. y Lee A. Casey

Mayo 29, 2024

Mientras se defiende contra Hamas en Gaza, Israel ha quedado bajo ataque político, mediático y legal sostenido por supuestamente violar el derecho internacional—y no sólo desde países y organismos hostiles como la Corte Penal Internacional y la Corte Internacional de Justicia. El 10 de mayo, el Departamento de Estado de EE.UU. envió un informe al Congreso que concluyó que Estados Unidos proporcionó armas que han sido utilizadas por Israel "en casos inconsistentes con sus obligaciones de DIH—derecho internacional humanitario—"o mejores prácticas establecidas para mitigar el daño civil."

Estas críticas están basadas en una visión distorsionada de la ley de la guerra y sus principios legales cruciales—distinción, proporcionalidad, y las obligaciones debidas hacia los civiles del enemigo. Ellas amenazan los intereses estratégicos de Israel y la capacidad de defenderse de todas las naciones que acatan la ley.

La ley del conflicto armado es una serie de normas prácticas dirigidas a mejorar los daños de la guerra—originalmente con respecto a los involucrados en el combate, y con los años expandiéndose a no combatientes asociados con el ejército y finalmente con los civiles. Proteger a los civiles y la propiedad civil es un objetivo importante de las leyes de la guerra, pero no su objetivo supremo.

Otros objetivos igualmente importantes están regulando los medios y métodos de la guerra, asegurando tratamiento apropiado para los combatientes heridos y prisioneros de guerra, y asegurando que los objetivos de guerra de los beligerantes—generalmente entendidos como "necesidad militar"—p​uedan ser perseguidos dentro de estas normas y requerimientos. Pero la ley de la guerra de ninguna manera tiene la intención de nivelar el campo de juego en favor de la parte más débil.

La ley de la guerra tiene muchas fuentes, pero la administración Biden debería haber seguido la posición estadounidense estándar, como fue esbozada en el Manual de Derecho de la Guerra. Una de sus enseñanzas más importantes es que "aunque la necesidad militar no puede justificar acciones que han sido prohibidas por el derecho de la guerra, algunas normas de la ley de la guerra incorporan expresamente la necesidad militar." Eso es especialmente así en las normas destinadas a proteger a las poblaciones civiles afectadas por el conflicto armado, en gran medida encarnadas en los principios de "distinción" y "proporcionalidad."

El principio de distinción prevé que los civiles no pueden ser seleccionados deliberadamente para ataque, como hizo Hamas el 7 de octubre y como hace rutinariamente. Al elegir cómo y qué atacar, los comandantes militares deben hacer esfuerzos de buena fe para distinguir entre objetivos civiles y militares. “La ley de la guerra no requiere que los comandantes y otros tomadores de decisiones apliquen un estándar fijo de evidencia o prueba," dice el manual. Más bien, ellos "ejercen juicio profesional al hacer cualquier evaluación que una persona u objeto es un objetivo militar.”

Igualmente importante es el principio de proporcionalidad, cuyo significado es ampliamente mal entendido. La proporcionalidad requiere que los daños esperados para los civiles y la propiedad civil a partir de un ataque no pueden ser "excesivos" cuando son comparados con "la ventaja militar concreta y directa que se espera obtener." La comparación no es con el número de soldados muertos o el número de bajas en cada lado del conflicto. Tampoco hay algún límite superior sobre el número de muertes civiles que provocará "crímenes de guerra" si se excede.

El manual dice claramente que “al evaluar la ventaja militar de atacar un objeto, uno puede considerar la estrategia bélica entera en lugar de sólo las ganancias tácticas de atacar ese objeto." Hay un componente subjetivo significativo al hacer determinaciones de proporcionalidad. "Podría a menudo ser el caso que personas razonables podrían discrepar en cuanto a si las víctimas civiles esperadas de un ataque serían excesivas,” dice el manual. “Similarmente, los comandantes razonables podrían tomar decisiones diferentes al aplicar el principio de proporcionalidad."

A los comandantes también se les ordena tomar precauciones "factibles" para proteger a los civiles durante un ataque. Tales medidas podrían incluir atacar a veces cuando es menos probable que los civiles estén presentes y dando advertencias tempranas. Pero la “norma para qué precauciones deben ser tomadas es una de debida consideración o diligencia, no un requerimiento absoluto de hacer todo lo posible." Además, "un comandante puede determinar que una precaución no sería factible porque resultaría en riesgo operativo incrementado (o sea, un riesgo de no lograr cumplir la misión) o un riesgo incrementado de daño a sus fuerzas."

Un aspecto crucial y muy a menudo ignorado de las leyes de la guerra es que cada parte de un conflicto es ante todo responsable por proteger a su propia población civil alejándola de objetivos militares y tomando otras medidas para protegerla. Hamas no sólo falla en cumplir con estas obligaciones; usa a civiles como escudos humanos e invita a las víctimas para propósitos de propaganda. Eso no alivia a Israel de sus obligaciones de proporcionalidad, pero el manual deja en claro que los heridos civiles adicionales resultantes de esta táctica ilegal son "un factor que puede ser considerado al determinar si tal daño es excesivo." Hamas está también saqueando cargamentos de ayuda, dificultando más que la ayuda llegue a los civiles de Gaza.

Basados en estas normas y evidencia actualmente disponible, no hay causa razonable que Israel haya violado las leyes de la guerra. Tales afirmaciones están basadas como mucho en la especulación, la que es improbable que sea completamente precisa. En la medida en que Israel no ha seguido las "mejores prácticas" estadounidenses, como se queja el Departamento de Estado, no significa que ha habido violaciones. Tales medidas son prudenciales y no son requeridas por ley. Hamas, por el contrario, indiscutiblemente comete crímenes de guerra al atacar deliberadamente a civiles, tratar brutalmente a las mujeres y niños israelíes, tomar rehenes, localizar sistemáticamente las instalaciones militares en o cerca de instalaciones civiles, y usar a los civiles palestinos como escudos humanos.

Otros antagonistas de Israel, incluidas la CPI y la CIJ, han argumentado ademas que el estado judío, como una fuerza "ocupante," está obligado a alimentar, vestir y proteger a la población civil de Gaza. Pero Israel dejó la franja en el 2005. Hamas inició el actual conflicto armado, e Israel no tendrá las obligaciones de una fuerza ocupante a menos que asuma el control del territorio después que estén terminadas las hostilidades.

Si Estados Unidos y otros países civilizados siguen la lógica de estas críticas a Israel, las consecuencias serán difíciles. Más inmediatamente, las condenas estadounidenses envalentonarán a los enemigos del estado judío—la mayoría de los que son también hostiles hacia Estados Unidos—y podría impedir la capacidad de Israel de derrotar a Hamas. En el futuro, los estándares de conducta de la administración podrían perjudicar la capacidad de defenderse de todas las naciones que acatan la ley.

Disuasión nuclear, el pilar de la estrategia de defensa de EE.UU., sería deslegitimada si las obligaciones para la población civil son expandidas para que los daños a los civiles sean elevados por sobre todas las otras consideraciones al determinar si una operación de combate en particular es legal. Incluso en tiempos de paz, este enfoque sería política terrible. En una época en que los estados canallas y las organizaciones terroristas están librando numerosas guerras, es una fórmula para la anarquía global.

Los Sres. Rivkin y Casey practican derecho de apelaciones y constitucional en Washington. Ellos se desempeñaron en el Departamento de Justicia y en la Oficina del Consejo de la Casa Blanca en las administraciones Reagan y George H.W. Bush.